SEZIONE TRIBUTARIA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: omissis
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso 1146-2010 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA omissis , presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;
contro
ALFATHERM SPA;
- intimato -
Nonchè da:
ALFA (omissis);
- controricorrente incidentale -
contro
AGENZIA DELLE ENTRATE;
- intimato -
avverso la sentenza n. 86/2008 della COMM.TRIB.REG. di MILANO, depositata il 12/11/2008;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/12/2012 dal Consigliere Dott. omissis
udito per il ricorrente l'Avvocato Z. che ha chiesto l'accoglimento;
uditi per il controricorrente gli Avvocati M. e C.che hanno chiesto il rigetto;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. B. che ha concluso per l'accoglimento di entrambi i ricorsi.
Svolgimento del processo
Con sentenza 12.11.2008 n. 86 la Commissione tributaria della regione Lombardia rigettava l'appello principale proposto dall'Ufficio di Varese della Agenzia delle Entrate e l'appello incidentale proposto dalla contribuente Alfa... s.p.a., confermando la decisione di prime cure che aveva parzialmente annullato l'avviso di accertamento in rettifica impugnato dalla società, nella parte in cui recuperava a tassazione IVA, IRPEG ed IRAP per l'anno 2003 costi - ritenuti indeducibili - per interessi passivi corrisposti alle banche dalla contribuente per il finanziamento delle due operazioni di fusione condotte dalla newco Nuova Alfa... s.p.a mediante incorporazione, rispettivamente, della Nibbio s.p.a. e della Alfatherm F. s.p.a., e quindi della Alfa... Industriale s.p.a., della G. s.p.a. e della F. s.p.a., ritenendo invece legittimo l'atto impositivo quanto al recupero delle maggiori imposte dovute in relazione ad omessa contabilizzazione di componenti positivi di reddito delle società incorporate.
I Giudici territoriali condividevano gli argomenti addotti dai primi giudici secondo cui era rimasta sfornita di riscontri probatori la tesi dell'Ufficio che individuava la società contribuente come mera mandataria del Fondo di investimento statunitense, e dunque non legittimata a dedurre gli oneri del finanziamento bancario erogato alla newco Nuova Alfa.... s.p.a. per la realizzazione delle operazioni di fusione. Quanto alla impugnazione incidentale i medesimi Giudici la rigettavano essendo fondata su "elementi generici ed inconsistenti".
Avverso tale sentenza ricorre per cassazione la Agenzia delle Entrate deducendo due motivi, corredati di quesito di diritto ex art. 366 bis c.p.c.
Resiste la società con controricorso e contestuale ricorso incidentale affidato ad un unico motivo, corredato del quesito di diritto ex art. 366 bis c.p.c., eccependo in via pregiudiziale la inammissibilità del secondo motivo di ricorso principale.
La resistente ha depositato anche memoria illustrativa ex art. 378 c.p.c.
1. I fatti rilevanti.
1.1 Le premesse in fatto, non oggetto di contestazione, che hanno dato origine al rapporto tributario dedotto in giudizio vengono riassunte di seguito.
1.2 Il Fondo di investimento BCAP con sede nello Stato del Delaware (USA) stipulava in data 9.10.2002 con Plastmat International sa e Title Investments Ltd un accordo avente ad oggetto la cessione da parte di queste ultime della partecipazione relativa all'intero capitale sociale nella Nibbio s.p.a. e nella Alfa..... F. s.p.a., riservandosi la successiva nomina della persona acquirente.
In pari data il Fondo USA costitutiva la Varese Holding sarl di nazionalità lussemburghese.
In data 16.10.2002 la Varese Holding sarl costituiva la "newco" Nuova Alfa... s.p.a. - società italiana - della quale assumeva il controllo detenendo il 99,5% del capitale sociale.
La newco italiana, "nominata" quale acquirente dal Fondo USA, procedeva all'acquisizione della partecipazione totalitaria nella Nibbio s.p.a. e nella Alfatherm Finanziaria s.p.a., mediante utilizzo di mezzi finanziari propri e di finanziamenti contratti con banche e garantiti da pegno sulle azioni della società acquirente e delle società c.d. "target".
Con effetti fiscali decorrenti dall'1.1.2003 la newco procedeva ad incorporare le due società "target" mediante atto di fusione e quindi ad incorporare anche le altre società del Gruppo Alfatherm (Alfatherm Industriale s.p.a., Flexa s.p.a., Gorlex s.p.a.), successivamente modificando la originaria denominazione sociale in Alfatherm s.p.a.
In data 30 luglio 2004 la Varese Holding sarl ha ceduto la intera partecipazione nella Alfatherm s.p.a. alla Luglio s.p.a., e qualche mese dopo è stata posta in liquidazione.
1.3 L'Ufficio di Varese della Agenzia delle Entrate, in esito a verifica fiscale condotta nei confronti di Alfatherm s.p.a. e conclusa con il PVC redatto in data 11.10.2006, rilevato che la complessa operazione economica rivestiva i caratteri dello schema negoziale di diritto anglosassone del "merger leverage buyout" (che è dato ravvisare quando una società che non dispone di risorse sufficienti per acquisire la partecipazione in altra società - detta società "bersaglio": target -, ricorre, direttamente o per il tramite di altra società c.d. "veicolo" - costituita ad hoc: new company -, al finanziamento bancario, concedendo in garanzia le azioni o il patrimonio della società target, e procedendo quindi alla fusione mediante incorporazione della società target provvedendo successivamente alla restituzione della somma ed al pagamento degli interessi alla banca mutuante) ha contestato ad Alfatherm s.p.a., con riferimento alla dichiarazione presentata per l'anno 2003, "la omessa contabilizzazione dei proventi dei servizi infragruppo" coincidente (secondo quanto è dato rilevare dall'avviso di rettifica riportato in stralcio a pag. 2 e 3 del ricorso principale) con la "indeducibilità dei costi" relativi al finanziamento della operazione, di importo pari agli interessi passivi ed oneri accessori corrisposti alle banche (così sembra doversi intendere anche dalla lettura della non perspicua motivazione della sentenza della CTR: peraltro, a quanto riferito nel controricorso dalla società resistente, la originaria contestazione sulla quale era fondato l'avviso di accertamento - concernente la mancata contabilizzazione di corrispettivi al "valore normale" per prestazioni di servizi rese intragruppo ex art. 76, comma 5, attualmente art. 110, comma 7, TUIR - sarebbe stata modificata dall'Ufficio, con i motivi di gravame, nella contestazione della indeducibilità dei costi per interessi passivi bancali, in quanto ritenuti spese "non inerenti" ex art. 75, comma 5, attualmente art. 109, comma, TUIR: controricorso pag. 27), rilevando il difetto del requisito della "inerenza", atteso che tali costi erano stati di fatto accollati alle società incorporate nel Gruppo Alfatherm, mentre avrebbero dovuto essere imputati al Fondo di investimento USA quale "beneficiario ultimo" della complessa operazione, dato che su tale soggetto estero sarebbero esclusivamente gravati se lo stesso avesse condotto direttamente l'acquisto del Gruppo Alfatherm (cfr. avviso di rettifica: "I verificatori...hanno ritenuto...che gli interessi passivi e gli oneri collegati che il Fondo americano è riuscito a traslare in capo al gruppo italiano acquisito, possano essere recuperati a tassazione....I costi sostenuti dalla società verificata per erogare il servizio infragruppo....in sostanza sono stati sostenuti a vantaggio esclusivo del socio e devono pertanto essere riaddebitati al socio straniero al valore normale, da individuarsi in misura pari ai costi sostenuti (interessi e oneri accessori). Di conseguenza gli interessi e gli altri oneri rimangono assoggettati ai criteri di deducibilità vigenti nello Stato in cui ha sede il socio del gruppo acquisito..").
2. I motivi del ricorso principale.
Con il primo motivo la Agenzia delle Entrate deduce la nullità della sentenza per carenza assoluta di motivazione, in violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36, comma 2, n. 4, con riferimento all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4).
Con il secondo motivo, proposto in via gradata, la ricorrente censura la sentenza di appello per vizio di insufficiente motivazione su un fatto controverso e decisivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.
2.1 Rileva il Collegio che le contrapposte tesi in diritto sostenute dalla ricorrente e dalla resistente vertono sulla configurazione del rapporto intercorso tra:
- il Fondo USA "BACP" che attraverso il controllo totale della Varese Holding sarl di diritto lussemburghese aveva acquisito - secondo l'Agenzia - la qualità di "socio straniero del Gruppo Alfatherm" e - la newco Nuova Alfatherm s.p.a. (ridenominata dopo la fusione Alfatherm s.p.a.), costituita ad hoc dalla società lussemburghese Varese Holding sarl e da questa controllata al 99,5%.
In particolare la nuova società italiana:
a) secondo l'assunto della Agenzia ricorrente era da ritenersi una mera "scatola vuota creata al solo scopo di effettuare l'acquisto a vantaggio della controllante" - pag. 11 ricorso - ed avrebbe agito quale "mandatario" del Fondo BACP (USA) per la raccolta delle risorse finanziarie occorrenti alla operazione di acquisizione della partecipazione totalitaria del Gruppo, con la conseguenza che tale attività svolta per conto altrui veniva ad integrare una prestazione di "servizi infragruppo", ed i costi del servizio (remunerati in misura pari agli interessi passivi ed agli oneri accessori dovuti agli istituti bancali), da un lato, dovevano essere ribaltati sul Fondo di investimento USA - nel cui interesse il servizio era stato prestato, "ancorchè senza corrispettivo":
vedi ricorso pag. 19-, dall'altro dovevano figurare quale valore normale del servizio prestato dalla newco, mentre, invece, di fatto tali costi erano stati inseriti quali componenti negativi nel bilancio delle società incorporate nel Gruppo (essendo stati corrisposti gli interessi bancali -successivamente alla unificazione societaria- dal nuovo soggetto Alfatherm s.p.a.) b) secondo l'assunto della resistente, detta società, doveva, invece, essere considerata autonomo soggetto di diritto, sia rispetto alla controllante Varese Holding sarl, sia rispetto al Fondo di investimento USA (controllante la holding lussemburghese), con la conseguenza che, avendo la newco sostenuto "in proprio" i costi finanziari della operazione di fusione ed avendo acquistato "in nome proprio" le partecipazioni nelle società del Gruppo -delle quali era divenuta, pertanto, esclusiva proprietaria-, il soggetto derivato dalla fusione societaria, Alfatherm s.p.a., era pienamente legittimato a portare in deduzione i costi per interessi passivi dei mutui contratti con le banche, rimanendo d'altra parte esclusa alla radice la ipotesi di una prestazione di "servizi infragruppo" a titolo oneroso, avente ad oggetto l'acquisizione delle partecipazioni azionarie, resa a favore del Fondo controllante straniero.
2.2 Occorre ulteriormente precisare, ai fini della esatta definizione dell'oggetto del giudizio, che, come emerge dalla lettura dello stesso ricorso principale, il "thema controversum" delineato dai motivi dell'avviso di accertamento e dal ricorso introduttivo della contribuente, e successivamente "integrato" con i motivi di gravame dell'appello proposto dall'Ufficio finanziario, era costituito esclusivamente dalla questione della mancata contabilizzazione, secondo il valore normale, dei "corrispettivi per servizi infragruppo" cui corrispondeva la non "inerenza dei costi" (indeducibilità degli interessi passivi: a pag. 9 ricorso la Agenzia espone che la operazione è "elusiva del principio di inerenza" in quanto avrebbe comportato una dissociazione tra soggetto inciso dal costo e soggetto che "beneficia" dell'acquisto delle azioni del Gruppo), non essendo invece mai stata contestata dall'Ufficio finanziario la legittimità della operazione economica (cfr. ricorso, pag. 9, nota 2; ricorso pag. 15 e 20). La questione concernente la negazione della liceità del "merger leverage buyouf nel nostro ordinamento, anteriormente alla riforma del diritto societario di cui al D.Lgs. n. 6 del 2003 (in vigore dall'1.1.2004), pur essendo oggetto di ampia dissertazione nel ricorso principale (la Agenzia sostiene che la Holding lussemburghese era stata costituita esclusivamente per beneficiare del regime fiscale di esenzione delle plusvalenze - al netto dei costi di finanziamento - vigente in Lussemburgo, mentre la newco italiana era stata costituita al solo fine di far gravare su di essa i componenti negativi di reddito generati dalla operazione, tra cui gli interessi passivi che altrimenti sarebbero venuti a ridurre il valore della plusvalenza esente), deve ritenersi, pertanto, del tutto estranea all'oggetto del giudizio ed alle censure proposte nei confronti della sentenza di appello, tutte esclusivamente incentrate -come emerge anche dai quesiti formulati in calce ai sensi dell'art. 366 bis c.p.c. - sulla carenza assoluta di motivazione nonchè sulla omessa od insufficiente motivazione in ordine alla ritenuta - dai Giudici di merito - "inerenza" alla attività d'impresa di Alfatherm s.p.a. dei costi per interessi passivi, contestata invece con l'avviso di accertamento.
E' appena il caso di aggiungere inoltre come gli imprecisi riferimenti, contenuti negli atti della Agenzia fiscale, al fenomeno elusivo non valgano ex se ad estendere il "thema controversum" alla valutazione della condotta della società contribuente sotto il profilo dell'abuso del diritto: ed infatti la "elusione del principio di inerenza" in altro non si risolve che nella stessa violazione della norma tributaria che quel principio afferma (art. 75 vecchio TUIR), con la conseguenza che difetta nella specie lo stesso presupposto di configurabilità della categoria dell'abuso che prescinde proprio dalla violazione di specifiche norme tributarie e dunque dalla qualificazione di illiceità della condotta del contribuente (cfr. Corte cass. SU 23.12.2008 n. 30055 secondo cui "in materia tributaria il divieto di abuso del diritto si traduce in un principio generale antielusivo il quale preclude al contribuente il conseguimento di vantaggi fiscali ottenuti mediante l'uso distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un'agevolazione o un risparmio d'imposta, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l'operazione, diverse dalla mera aspettativa di quei benefici"; Corte cass. 5 sez. 21.1.2009 n. 1465; id. 5 sez. 22.9.2010 n. 20029; id. 5 sez. 20.10.2011 n. 21782; id. 5 sez. 28.6.2012 n. 10807).
Come noto la motivazione della sentenza si articola in una sequenza passaggi logici che possono scomporsi: 1 - nella ricognizione dei fatti rilevanti in ordine alla questione in diritto controversa; 2 - nella individuazione degli elementi probatori dimostrativi dei predetti fatti e nella selezione di quelli che si assumono decisivi ai fini del convincimento del Giudice; 3 - nella individuazione della "regula iuris" da applicare al rapporto controverso. La carenza nell'impianto motivazionale della sentenza di alcuno dei momenti logici indicati configura un vulnus al principio generale secondo cui tutti i provvedimenti giurisdizionali debbono essere motivati (art. 111 Cost., comma 6) che può spaziare, secondo la gravità, dal vizio logico (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) fino alla totale difformità della sentenza dal modello legale per assenza dell'indicato requisito essenziale (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 in relazione all'art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4 ed all'art. 118 disp. att. c.p.p., comma 1).
Più in generale deve ravvisarsi il vizio di carenza assoluta di motivazione tutte le volte in cui la sentenza non dia conto dei motivi in diritto sui quali è basata la decisione (cfr. Corte cass. 5 sez. 16.7.2009 n. 16581; id. 1 sez. 4.8.2010 n. 18108) e dunque non consenta la comprensione delle ragioni poste a suo fondamento, non evidenziando gli elementi di fatto considerati o presupposti nella decisione (cfr. Corte cass. 5 sez. 10.11.2010 n. 2845) ed impedendo ogni controllo sul percorso logico-argomentativo seguito per la formazione del convincimento del Giudice (cfr. Corte cass. 3 sez. 3.11.2008 n. 26426, con riferimento al ricorso ex art. 111 Cost.; id. sez. lav. 8.1.2009 n. 161).
Tali principi non risultano derogati dalla sentenza motivata "per relationem", mediante rinvio alle ragioni di diritto rinvenibili nel corpo motivazionale di un distinto atto espressamente richiamato nella sentenza (rinvio che può essere operato, tanto con riferimento alla decisione di prime cure -nel caso di sentenza di appello -, quanto - più in generale - con riferimento al contenuto dell'atto impugnato con azione costituiva ovvero al contenuto degli atti processuali di parte - nella ipotesi in cui la sentenza aderisca alle tesi giuridiche in essi sviluppate -, o ancora mediante rinvio al contenuto del verbale istruttorio, della relazione tecnica depositata dall'ausiliario o di altri documenti prodotti in giudizio): anche in tale ipotesi, infatti, la sentenza deve esplicitare l'itinerario argomentativo, ricavabile dalla integrazione dei due corpi motivazionali, attraverso il quale sono state sottoposte ad esame critico le questioni già risolte nell'atto richiamato ed è stata ritenuta la idoneità delle stesse a fornire la soluzione anche alle questioni che devono essere decise (cfr. Corte cass. 2, sez. 4.3.2002 n. 3066; id. 1 sez. 14.2.2003 n. 2196; id. 3 sez. 2.2.2006 n. 2268), incorrendo, diversamente, la sentenza nell'indicato vizio di legittimità, come accade quando il giudice non precisi affatto le ragioni del proprio convincimento rinviando, genericamente "per relationem", al quadro probatorio acquisito, senza alcuna esplicitazione al riguardo, nè disamina logico-giuridica che lasci trasparire il percorso argomentativo seguito (cfr. Corte cass. sez. lav. 21.12.2010 n. 25866).
Con specifico riferimento alla motivazione c.d. "per relationem" alla sentenza di prime cure (ipotesi che ricorre nella specie), questa Corte ha, infatti, statuito che "è legittima la motivazione della sentenza di secondo grado "per relationem" a quella di primo grado, a condizione che fornisca, comunque, sia pure sinteticamente, una risposta alle censure formulate nell'atto di appello, attraverso un iter argomentativo desumibile dalla integrazione della parte motiva delle due sentenze di merito, in altri termini a condizione e il giudice di appello dimostri in modo adeguato di avere valutato criticamente sia la pronunzia censurata che le censure proposte" (cfr. Corte cass. 2, sez. 28.1.2000 n. 985. Massima consolidata: Corte cass. SU 8.6.1998 n. 5712; id. 3 sez. 18.2.2000 n. 181; id. 1 sez. 27.2.2001 n. 2839; id. 5 sez. 12.3.2002 n. 3547; id. 5 sez. 3.2.2003 n. 1539). Solo in tale caso, pertanto, la motivazione "per relationem" -richiamando i punti essenziali della motivazione della sentenza di primo grado e confutando le censure mosse contro di essi con il gravame, attraverso un itinerario argomentativo ricavabile dalla integrazione dei due corpi motivazionali - è in grado di assolvere, in quanto elemento costitutivo della sentenza, ai requisiti minimi di validità del provvedimento giurisdizionale (cfr. Corte cass. 2, sez. 4.3.2002 n. 3066; id. 1 sez. 14.2.2003 n. 2196; id. 3 sez. 2.2.2006 n. 2268).
2.4 La sentenza di appello conclude per il rigetto della impugnazione dell'Ufficio condividendo gli argomenti svolti dai giudici di prime cure "sulla ripresa a tassazione...relativa alla omessa contabilizzazione di proventi di servizi intragruppo", argomenti che viene ad esporre, individuando le seguenti "rationes decidendi":
- Alfatherm s.p.a. ha correttamente portato in deduzione gli interessi passivi bancari in relazione ai prestiti contratti dalla newco Nuova Alfatherm s.p.a. in quanto la operazione di "merger leverage buy ouf era da ritenersi pienamente legittima alla stregua degli artt. 2501 bis e 2501 sexies c.c.
- non era stata provata la tesi dell'Ufficio secondo cui Alfatherm s.p.a. non avrebbe potuto dedurre i costi in quanto aveva operato come mera mandataria del Fondo USA, anche perchè la plusvalenza realizzata da Varese Holding sarl era stata assoggettata ad imposta negli USA;
- erano condivisibili le "perplessità" - espresse dalla contribuente e fatte proprie dai primi giudici- in ordine ai criteri con i quali era stato calcolato il "valore normale" della remunerazione dell' "ipotetico" sevizio intragruppo.
2.5 Tali specifici riferimenti alla argomentazione dei giudici di primo grado consentono di individuare la ragioni della decisione dovendo pertanto escludersi che la sentenza impugnata sia affetta dal vizio di nullità processuale denunciato dalla ricorrente, dovendo ritenersi integrato l'elemento costitutivo del provvedimento giurisdizionale indicato dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36, comma 2, n. 4).
2.6 Il secondo motivo del ricorso principale è invece ammissibile e fondato.
2.7 L'assunto difensivo della società resistente secondo cui l'Ufficio finanziario, fondando la pretesa sulla indeducibilità degli interessi passivi per mancanza di inerenza, avrebbe immutato - con i motivi di gravame - la contestazione originariamente formulata con l'avviso di accertamento (concernente la violazione dell'art. 76, comma 5 vecchio TUIR per omessa contabilizzazione del valore del servizio intragruppo - cd. "transfer pricing", come individuato nel rapporto OCSE 1995 "transfer pricing guidelines far multinational enterprise and tax administrations"-) non impedisce l'accesso al sindacato di legittimità del motivo di ricorso, atteso che la eccezione di inammissibilità in quanto rivolta a far valere un vizio di nullità processuale della sentenza di appello per violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57 avrebbe dovuto costitutore specifico motivo di ricorso incidentale, avendo esplicitamente pronunciato i Giudici territoriali in merito alla legittima deduzione da parte di Alfatherm s.p.a. "degli interessi passivi corrisposti agli istituti bancari per il finanziamento alla newco Nuova Alfatherm s.p.a". Non essendo stata impugnata tale statuizione con ricorso incidentale, la questione della asserita "mutatio libelli" (determinata dall'Ufficio finanziario con i motivi di gravame) rimane definitivamente sanata in conformità al principio di conversione delle nullità processuali in motivi di impugnazione di cui all'art. 161 c.p.c.
2.8 Tanto premesso, e considerato che il vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia, denunziabile per cassazione ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 5, postula che il giudice di merito abbia formulato un errato apprezzamento nel senso che, dopo avere percepito un fatto di causa negli esatti termini materiali in cui è stato prospettato dalla parte, abbia omesso del tutto di valutarlo, così che l'omissione venga a risolversi in un implicito accertamento negativo della rilevanza del fatto stesso, ovvero lo abbia valutato ma in modo insufficiente o illogico (cfr. Corte cass. 3, sez. 8.9.2006 n. 19298), occorre verificare la coerenza della risposta fornita dalla CTR lombarda ai motivi di gravame formulati dall'Ufficio appellante.
A tal fine va rilevato che sulla base della complessa esposizione dei fatti storici nei quali si è sviluppata la operazione economica - sopra descritti al paragrafo 1.2 della motivazione- l'Amministrazione finanziaria aveva inteso confutare gli argomenti addotti dal primo giudice evidenziando -come riassunto dalla stessa ricorrente a pag.
19 del ricorso principale- la "stretta connessione esistente tra costo sostenuto dalla newco e vantaggio conseguito dal suo socio (ndr. il Fondo di investimento USA) rappresentato dall'acquisto, di fatto, di una nuova partecipazione", circostanza che "consente fondatamente di ritenere che la newco ha prestato un servizio, ancorchè senza corrispettivo, nei confronti di chi, per l'appunto trae un effettivo vantaggio dall'operazione", da cui deriverebbe - secondo la ricorrente- il difetto di inerenza ex art. 75, comma 5 TUIR (attuale art. 109, comma 5 TUIR) dei costi per interessi passivi, in quanto costi non riferibili ad attività dirette alla produzione di reddito della impresa che li ha sostenuti, ma ad attività volte esclusivamente a realizzare vantaggi economici a favore di terzi (e cioè del Fondo di investimento USA).
2.9 Orbene il nucleo fondante la decisione della CTR è incentrato esclusivamente:
a) sulla riconosciuta liceità delle operazioni denominate "merger leverage buyout" alla stregua degli artt. 2501 bis e 2501 sexies c.c.;
b) sulla condivisione delle conclusioni raggiunte dai primi giudici in ordine alla insufficienza di prova circa la qualificazione come contratto di mandato del rapporto giuridico tra Alfatherm s.p.a. e Fondo di investimento BACP ed alle perplessità concernenti la determinazione del valore norale del servizio prestato dalla società italiana al Fondo statunitense BACP. 2.10 Orbene la ratio decidendi sub a) risulta del tutto incoferente rispetto al thema controversum devoluto con la impugnazione alla cognizione dei Giudici di appello atteso che -indipendentemente dalla inapplicabilità "ratione temporis" delle norme del codice civile introdotte con la riforma del D.Lgs. n. 6 del 2003 - alcuna contestazione era stata mossa dall'Ufficio in ordine alla legittimità dello schema negoziale utilizzato per la operazione economica, essendo stata formulata la critica alla sentenza di primo grado in relazione ai criteri legali di accertamento della inerenza dei costi deducibili.
Quanto alle altre ragioni della decisione, i Giudici di appello, da un lato, si sono limitati a riportare gli esiti della valutazione probatorio condotta dai primi giudici, omettendo completamente, tuttavia, di indicare gli elementi probatori e gli argomenti giuridici a sostegno di tali "conclusioni e perplessità" fatte proprie dalla CTR, dall'altro hanno omesso del tutto di indagare e valutare se, in relazione agli elementi fattuali caratterizzanti la fattispecie concreta (il Fondo di investimento statunitense aveva proceduto alla costituzione di due società "veicolo" - cd. Newco - dalla stessa controllate: la società lussemburghese costituita al fine di beneficiare del regime di esenzione fiscale del Lussemburgo previsto per la plusvalenza realizzata dalla cessione a Luglio s.p.a.
della partecipazione totalitaria in Alfatherm s.p.a. -e cioè dell'intero Gruppo acquistato dalla newco Nuova Alfatherm s.p.a. ed incorporato mediante la fusione in Alfatherm s.p.a. -; la società italiana - Nuova Alfatherm s.p.a. controllata dalla prima newco - costituita al solo fine di incentrare su tale soggetto i componenti negativi della operazione costituiti dagli interessi passivi bancari, integralmente portati in deduzione dalle società italiane del Gruppo) venisse o meno ad essere alterato il criterio di inerenza della spesa deducibile e cioè se la dissociazione tra il soggetto che sosteneva i costi per interessi passivi (Alfatherm s.p.a.) e quello che aveva realizzato il risultato economico connesso alla operazione (Fondo investimento BACP), potesse o meno incidere sulla stessa imputabilità degli interessi passivi all'esercizio della attività economica svolta dalle società incorporate nel Gruppo Alfatherm, atteso che la deduzione di componenti negativi del reddito presuppone necessariamente, ai sensi dell'art. 75, comma 5 vecchio TUIR, una relazione di "inerenza" tra i costi ed i "ricavi o gli altri proventi" cui è diretta l'attività economica svolta da una medesima società.
2. Il Pertanto la motivazione della sentenza impugnata, che deve essere cassata, incorre nel vizio di legittimità denunciato ed il Giudice del rinvio dovrà accertare se la complessa vicenda negoziale possa o meno essere considerata unitariamente come operazione diretta alla realizzazione, da parte del Fondo BACP, della plusvalenza derivata dalla cessione - finale - della partecipazioni societarie acquisite dalla newco italiana (controllata dalla newco lussemburghese a sua volta controllata dal Fondo BACP); se gli oneri per interessi passivi contratti con le banche siano o meno gravati effettivamente sul bilancio della newco italiana ovvero se alla estinzione dei finanziamenti tale società abbia provveduto con provviste assegnate direttamente o indirettamente dal predetto Fondo;
se nel primo caso gli oneri per interessi passivi sostenuti dalla newco italiana possano qualificarsi come "inerenti" alle attività economiche in concreto svolte dalla newco.
3. Esame del motivo del ricorso incidentale.
3.1 Deve ritenersi fondato il ricorso incidentale proposto dalla società avverso la medesima sentenza d'appello per vizio di carenza assoluta di motivazione ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36, comma 2, nn. 3 e 4, art. 132 c.p.c., n. 4) ed art. 111 Cost., in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4).
Con riferimento ai motivi di gravame dell'appello incidentale (pag. 8 controricorso) concernenti i capi della sentenza di primo grado che avevano dichiarato legittimo l'avviso di accertamento relativamente alle riprese effettuate in ordine alla indeducibilità di altri costi (indicati ai punti da 1 a 4 a pag. 6 del controricorso), i Giudici di appello si sono limitati, infatti, a statuire il rigetto in base ad una affermazione meramente apodittica ("La Commissione non ritiene fondato l'appello incidentale proposto dalla contribuente, essendo lo stesso basato su elementi generici ed inconsistenti") che rende del tutto inesplicate le ragioni delle decisioni ed incorre pertanto nella censura stigmatizzata nei precedenti di questa Corte richiamati al paragrafo 2.3 della presente motivazione.
3.2 La sentenza impugnata deve, pertanto, essere cassata in parte qua, con rinvio alla CTR affoinchè assolva all'obbligo di motivazione in ordine ai motivi del gravame incidentale.
4. In conclusione, accolto il ricorso principale quanto al secondo motivo (infondato il primo motivo) ed accolto il ricorso incidentale, la sentenza impugnata va cassata con rinvio ad altra sezione della medesima Commissione tributaria della regione Lombardia affinchè provveda ad emendare i vizi di legittimità riscontrati, liquidando all'esito le spese di lite del presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte:
- accoglie il ricorso principale ed il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa ad altra sezione della medesima Commissione tributaria della regione Lombardia affinchè provveda ad emendare i vizi di legittimità riscontrati, liquidando all'esito le spese di lite del presente giudizio.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 17 dicembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 30 ottobre 2013
