Anatocismo prima e dopo - del 22 aprile 2000 - la normativa

Già a seguito delle prime sentenze del 1999 il legislatore ha tentato di arginare l’enorme numero di contenziosi che si stava aprendo tra correntisti ed Istituti di Credito con il decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 342 c.d. “Decreto salva banche” art. 25 comma 2, con il quale veniva modificato l’art. 120 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia) introducendo al secondo comma la legittimità della capitalizzazione periodica degli interessi ed il principio della eguale cadenza di capitalizzazione degli interessi sui saldi attivi e passivi. Veniva demandato al C.I.C.R. Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio la possibilità di introdurre la capitalizzazione trimestrale (o con diversa periodicità) degli interessi debitori a condizione di reciprocità, cioè a condizione che anche gli interessi attivi (in favore del cliente) venissero capitalizzati con pari periodicità, ossia trimestralmente. Il C.I.C.R. con Delibera del 09/02/2000 prevedeva all’articolo 2: ”Nel conto corrente l'accredito e l'addebito degli interessi avviene sulla base dei tassi e con le periodicità contrattualmente stabiliti. Il saldo periodico produce interessi secondo le medesime modalità. Nell'ambito di ogni singolo conto corrente deve essere stabilita la stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori. Il saldo risultante a seguito della chiusura definitiva del conto corrente può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi. Su questi interessi non è consentita la capitalizzazione periodica”. Contestualmente il legislatore tentava di introdurre, con l’art. 25 comma 3, decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 342 una sanatoria per il periodo pregresso posto che prevedeva che “le clausole relative alla 2 Da ultimo Cassazione Sezioni Unite 24418/2010.9 produzione di interessi sugli interessi maturati, contenute nei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera di cui al comma 2, sono valide ed efficaci fino a tale data e, dopo di essa, debbono essere adeguate al disposto della menzionata delibera, che stabilirà altresì le modalità e i tempi dell'adeguamento. In difetto di adeguamento, le clausole divengono inefficaci e l’inefficacia può essere fatta valere solo dai clienti”. Il C.I.C.R. dava conseguentemente seguito a tale previsione con l’art. 7 della citata Delibera 09/02/2000: “Le condizioni applicate sulla base dei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della presente delibera devono essere adeguate alle disposizioni in questa contenute entro il 30 giugno 2000 e i relativi effetti si producono a decorrere dal successivo 1° luglio. Qualora le nuove condizioni contrattuali non comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, le banche e gli intermediari finanziari, entro il medesimo termine del 30 giugno 2000, possono provvedere all'adeguamento, in via generale, mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. Di tali nuove condizioni deve essere fornita opportuna notizia per iscritto alla clientela alla prima occasione utile e, comunque, entro il 31 dicembre 2000. Nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela. Nel conto corrente l'accredito e l'addebito degli interessi avviene sulla base dei tassi e con le periodicità contrattualmente stabiliti”. Avverso tale ultima previsione è però intervenuta la giurisprudenza della Corte Costituzionale con la Sentenza 425 del 17 ottobre del 2000 con la quale venne ritenuto incostituzionale il 3° comma dell’art. 25 nella parte in cui prevedeva che i contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della Delibera C.I.C.R. fossero validi e pertanto veniva confermato il principio della inapplicabilità dello ius superveniens (diritto sopravvenuto) ai rapporti instaurati precedentemente.10 Pertanto, le clausole di capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori contenute nei contratti di epoca anteriore all’indicata entrata in vigore della Delibera C.I.C.R. 9.2.2000 erano e restano radicalmente nulle, con la conseguenza che il correntista potrà comunque agire per la ripetizione di tutte le somme illegittimamente pretese dalle banche.

In anatocismo e consenso scritto del cliente

La Corte di Cassazione ha chiarito che, se prima dell’entrata in vigore della Delibera Cicr, ovvero prima del 9 febbraio 2000, “ la clausola di capitalizzazione degli interessi è affetta da nullità, sembra difficile negare che l'adeguamento alle disposizioni della delibera Cicr delle condizioni in materia figuranti nei contratti già in essere (...) non determini un peggioramento delle condizioni contrattuali (...) con la conseguenza che, non essendo stata approvata, l'operata variazione contrattuale (...) è inefficace nei suoi confronti e non impedisce la nullità di dispiegare ogni suo più ampio effetto con riguardo all'intera durata del rapporto." 

Significa in maniera inequivocabile che la modifica introdotta deve considerarsi peggiorativa per il correntista, visto che introduce un regime di capitalizzazione dell’interesse a debito prima assente: ne consegue la necessità di acquisire il consenso scritto da parte del cliente, pena la “nullità della clausola”. 

Ancora la Corte di Cassazione con Ordinanza del 12 marzo 2020, n.7105 ha affermato che la sostituzione della reciproca capitalizzazione trimestrale degli interessi attivi e passivi, all'assenza di capitalizzazione per effetto della declaratoria di nullità della clausola contrattuale anatocistica, comporta un peggioramento delle condizioni in precedenza applicate al conto corrente, sicché è necessario un nuovo accordo espresso fra la banca e il cliente. 

Sembra pacifico l’indirizzo della Suprema Corte: il nuovo regime di capitalizzazione in adeguamento alla Delibera Cicr del febbraio 2000 rappresenta un evidente peggioramento delle condizioni contrattuali precedentemente applicate al conto corrente; perciò, proprio in applicazione dell’articolo 7, comma 3, della delibera sarebbe stato necessario un nuovo accordo espresso tra le parti, non essendo ammissibile un adeguamento unilaterale.

Decreto-Legge convertito con modificazioni dalla L. 28 gennaio 2009, n. 2 (in SO n.14, relativo alla G.U. 28/01/2009, n.22).

Art. 2-bis ((Ulteriori disposizioni concernenti contratti bancari)) ((1. Sono nulle le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo del cliente risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido. Sono altresi' nulle le clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, salvo che il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme sia predeterminato, unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente, in misura onnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento richiesto dal cliente e sia specificatamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con l'indicazione dell'effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo, fatta salva comunque la facolta' di recesso del cliente in ogni momento. 2. Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del codice civile, dell'articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108. Il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Banca d'Italia, emana disposizioni transitorie in relazione all'applicazione dell'articolo 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verra' effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni. 3. I contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data. Tale obbligo di adeguamento costituisce giustificato motivo agli effetti dell'articolo 118, comma 1, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni.))

LEGGE DI CONVERSIONE 28/1/2008 N.2 AI FINI DELL'ANATOCISMO BANCARIO

A decorrere dal 1 novembre 2009, la data di valuta per il beneficiario per tutti i bonifici, gli assegni circolari e quellibancari non puo' mai superare, rispettivamente, uno, uno e tre giorni  titoli, a decorrere dal 1 novembre 2009, la data di disponibilità lavorativi successivi alla data del versamento. Per i medesimi economica per il beneficiario non può' mai superare, rispettivamente, 

economica non puo' mai superare i quattro giorni per tutti i titoli.quattro, quattro e cinque giorni lavorativi successivi alla data del versamento. A decorrere dal 1 aprile 2010, la data di disponibilita` E' nulla ogni pattuizione contraria. Resta fermo quanto previsto 

derivanti dal divieto della commissione di massimo scoperto,dall'articolo 120, comma 1, del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385. 2. Allo scopo di accelerare e rendere effettivi i benefici all'articolo 2-bis, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, 

dell'affidamento, a pena di nullita' del patto di remunerazione. Ilarticolo 1, convertito dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, alla fine del comma 1 e' aggiunto il seguente periodo: «L'ammontare del corrispettivo onnicomprensivo di cui al periodo precedente non puo' comunque superare lo 0,5 per cento, per trimestre, dell'importo 

2008, n. 185, (( convertito, con modificazioni, dalla legge 28Ministro dell'economia e delle finanze assicura, con propri provvedimenti, la vigilanza sull'osservanza delle prescrizioni del presente articolo.». 3. Al comma 5-quater dell'articolo 2 del decreto-legge 29 novembre 

gennaio 2009, n. 2, sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: ))

«Nel caso in cui la surrogazione del mutuo (( prevista dal citato

articolo 8 del decreto-legge n. 7 del 2007 )) non si perfezioni entro

il termine di trenta giorni dalla data della richiesta da parte dellabanca cessionaria alla banca cedente dell'avvio delle procedure di 

la banca cedente e' comunque tenuta a risarcire il cliente in misuracollaborazione interbancarie ai fini dell'operazione di surrogazione, pari all'1% del valore del mutuo per ciascun mese o frazione di mese 

cause imputabili a quest'ultima.».di ritardo. Resta ferma la possibilita' per la banca cedente di rivalersi sulla banca cessionaria nel caso il ritardo sia dovuto a 4. Le disposizioni dei commi 2 e 3 del presente articolo entrano in 

(( 4-bis. Al fine di consentire la promozione, la prosecuzione e ilvigore a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge. 

sostegno di programmi di microcredito e microfinanza finalizzati allosviluppo economico e sociale del Paese e di favorire la lotta alla 

strumenti anticrisi, in favore del Comitato nazionale italianopoverta', nel quadro degli obiettivi della strategia e degli permanente per il microcredito, di cui all'articolo 4-bis, comma 8, 

2010 e' autorizzata la spesa annua di 1,8 milioni di euro dadel decreto-legge 10 gennaio 2006, n. 2, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 marzo 2006, n. 81, adecorrere dall'anno destinare anche al funzionamento del Comitato medesimo. Al relativo 

convertito, con modificazioni, dalla legge 27 dicembre 2004, n. 307.onere si provvede mediante corrispondente riduzione della dotazione del Fondo per interventi strutturali di politica economica, di cui all'articolo 10, comma 5, del decreto-legge 29 novembre 2004, n. 282, 

))

Secondo la Suprema Corte il "correntista" deve produrre il contratto

Come in materia di ripetizione di indebito operi il normale principio dell’onere della prova a carico dell’attore il quale, quindi, è tenuto a dimostrare sia l’avvenuto pagamento sia la mancanza di una causa che lo giustifichi (Cass. 27 novembre 2018, n. 30713; con specifico riguardo alla ripetizione in materia di conto corrente bancario, cfr. Cass. 23 ottobre 2017, n. 24948).

Tale principio trova applicazione, spiega la Corte, anche ove si faccia questione dell’obbligazione restitutoria dipendente dalla (asserita) nullità di singole clausole contrattuali: infatti, chi allega di avere effettuato un pagamento dovuto solo in parte e proponga nei confronti del accipiens l’azione di indebito oggettivo per la somma pagata in eccedenza, ha l’onere di provare l’inesistenza di una causa giustificativa del pagamento per la parte che si assume non dovuta (Cass. 14 maggio 2012, n. 7501).

Ciò implica che, assunta l’esistenza del contratto scritto di conto corrente, l’attore in ripetizione che alleghi, come nella vertenza in esame, la mancata valida pattuizione, in esso, dell’interesse debitore, sia onerato di dar prova dell’assenza della causa debendi attraverso la produzione in giudizio del documento contrattuale: è attraverso tale scritto, infatti, che il correntista dimostra la mancanza, nel contratto, della pattuizione degli interessi o la nullità di essa.

Erra dunque, la società attrice, allorquando pretende di riversare l’onere della prova relativa alla documentazione del contratto sulla banca.

Irrilevante altresì, a parere della Suprema Corte, la deduzione svolta in ricorso dalla società correntista volta a far valere il criterio della c.d. vicinanza della prova.

Ciò perché, se è vero da un lato che la ripartizione dell’onere della prova deve tenere conto anche del principio, riconducibile all’art. 24 Cost., per cui non è ammissibile rendere impossibile o troppo difficoltoso l’esercizio dell’agire in giudizio, è pur vero dall’altro che tale criterio non può essere però invocato ove ciascuna delle parti acquisisca la disponibilità della prova (documentale) si cui si dibatta (il che accade, almeno di regola, nel caso di stipula di contratti bancari). Per altro, precisa il Collegio, la mancata conservazione dello scritto trova rimedio nell’art. 2724 c.c., n. 3, che ammette la prova testimoniale ove lo stipulante abbia senza colpa perduto il documento che gli forniva la prova.

Il principio dell’irrinunciabilità della produzione del contratto non sarebbe eludibile, parrebbe, nemmeno in caso di mancata evasione della banca della richiesta ex art. 119 TUB avanzata ante causam. Infatti, a prescindere da ogni ulteriore considerazione quanto alla contestata esistenza dell’obbligo, da parte della banca, di ottemperare alla richiesta di ostensione di un documento che risaliva a più di dieci anni prima , ciò che rileva, nella presente sede, è che la ricorrente non abbia offerto, nel corso del procedimento, la prova di cui era onerata.

Ora, al lettore non saranno di certo sfuggite, tra le altre, Cass. Civ. n. 33321 del 21.12.2018, Cass. Civ. n. 30822 del 28.11.2018, Cass. Civ. n. 12845 del 23.05.2018, che già confermavano gli approdi che precedono ma che, forse, si soffermavano esplicitamente solo sulla produzione degli estratti conto. L’arresto in commento ha il pregio di chiarire definitivamente, se ve ne fosse bisogno, che ai fini della dimostrazione dell’assenza della causa debendi, l’attore deve altresì procedere alla produzione del contratto.
Cass., Sez. VI, Ord., 13 dicembre 2019, n. 33009